Apelação Cível e Penal

Prólogo

O advogado deve escrever bem, ser claro, objetivo e conciso; precisa escrever de forma correta. Quando, sem ser convidada, a dúvida surgir em sua mente não há outro jeito, o fundamental é recorrer à Gramática ou a um bom Dicionário! Essa observação é válida para todos que fazem da palavra escrita ou oral instrumento de seu trabalho.

O propósito deste incipiente autodidata é auxiliar os colegas, sejam estudantes, professores, curiosos e autodidatas; advogados ou os mais especialistas que laborem amparados pelo direito.

Hoje estou escrevendo sobre APELAÇÃO e neste texto existe a palavra contrarrazão que poderá suscitar dúvidas na escrita pelo fato do mais recente Acordo Ortográfico, já em vigor, ter modificado o modo como se escreve tal palavra. Antes do Acordo Ortográfico o Apelado, por seu representante legal, escrevia “Contra-Razão”.

Claro que nenhum juiz irá considerar inepto o seu arrazoado peticionário se você escrever uma ou mais palavras de forma errada. Eles, os meritíssimos, entendem, felizmente, e dizem que esse deslize pode ser considerado um “erro material”. Contudo, repito para não deixar dúvidas: O advogado deve escrever bem, ser claro, objetivo e conciso; precisa escrever de forma correta.

Nós que laboramos na área jurídica utilizamos (A maioria utiliza) “Vade-Mécum” (Em Direito, refere-se a um compêndio das obras básicas para serem consultadas facilmente. Cuidado! Fontes de consultas precisam estar atualizadas). Um bom “Vade-Mécum” também contém modelos de peças processuais prontos para serem adaptados conforme as necessidades dos usuários.

Há “Vade-Mécuns” destinados ao advogado, ao agrônomo, ao médico, ao engenheiro, ao psicólogo, ao enfermeiro, ao panificador, ao horticultor, ao criador de pitbull e canários, ao tradutor e a tudo mais que o leitor quiser e puder imaginar.

Portanto, quando você for se manifestar sobre a apelação ou recurso ordinário, saberá que vai oferecer CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO ou, no âmbito do Direito do Trabalho, CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO.

SOBRE A APELAÇÃO

Essa palavra é originária do Latim “Apellatio”. A apelação do direito processual civil brasileiro é o recurso interposto contra a sentença proferida por juiz (“a quo”) de primeiro grau que encerra processo com ou sem solução de mérito (art. 513 do Código de Processo Civil – CPC). Busca a reforma ou a invalidação da sentença.

A apelação deve ser interposta mediante petição escrita, não sendo aceita a forma oral. A maioria dos juízes, por motivos óbvios, não gosta que os nobres colegas advogados apelem de suas sentenças (decisões). Esse recurso mexe sobremaneira com o amor-próprio de alguns juízes. Ora, ninguém gosta que se questione sua palavra, decisão, interpretação etc. Faz parte do ser humano esse hábito ditatorial, mormente em se tratando de quem detém o poder de julgar.

Contudo, como evitar ou minimizar uma injusta e boçal decisão proferida por um juiz de primeiro grau? Ora, para isso existem os egrégios tribunais. Neste momento é hora de Eu gritar em grande e, talvez, convincente hausto:

"Advogados sofridos e desrespeitados em seus direitos às sucumbências justas e merecidas de acordo com o artigo 20, do CPC, uni-vos! Não se esqueçam jamais... Juízes são humanos: Erram, às vezes, emocionam-se, excedem-se, em suas malfadadas, nem sempre, decisões.".

Observação, talvez, irrelevante: "A quo" é uma expressão latina que significa "de onde veio, isto é, de onde teve origem”. É muito usada na linguagem jurídica para referir o tribunal hierarquicamente inferior donde provém um recurso. Já o termo "Ad quem" (do latim "para quem") é uma expressão utilizada entre os juristas para designar o Juiz ou Tribunal responsável pelo julgamento do recurso, para o qual se encaminha o processo, bem como o dia ou termo final da contagem de um prazo.

Um exame de arrazoados, sentenças, acórdãos, ou mesmo livros, leva-me a afirmar que a praxe forense parece admitir as expressões "a quo" e "ad quem", para significar, respectivamente, "do qual" e "para o qual", "de onde se recorre" e "para onde se recorre". "A quo" e "ad quem" – são invariáveis - sem se atentar para gênero e número do antecedente.

MEU CONSELHO PARA OS ADVOGADOS EXPERIENTES E NOVATOS

Apelem, mas façam uso da boa técnica, que os fatos sejam postos em resumo, com a menção às folhas dos autos onde se produziu a sua prova, bem como a referência às circunstâncias pelas quais se entende provada a matéria referida. No mais servirá não só para o apelante sustentar as razões como para discutir e demonstrar o equívoco da sentença. Não esqueça que a apelação que não contiver os requisitos do art. 514, do CPC é inepta e, como tal, não deve ser conhecida, isto é, não prospera.

A parte contrária pode responder por meio de Contrarrazão a Apelação em 15 (quinze) dias (réplica) (vide art. 508 do CPC). No processo penal cabe o recurso de apelação, no prazo de 05 (cinco) dias, das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos para o recurso em sentido estrito; das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do Juiz Presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante a aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (Vide CPC arts. 513 a 521; CPP: arts. 593 a 603).

REGRA GERAL

A Apelação pode ser interposta no processo de conhecimento, cautelar e de execução, seguindo os procedimentos comuns, isto seja ordinário ou sumário, ou algum procedimento especial.

É um instrumento processual destinado a corrigir erro de forma (vício no procedimento) ou reexaminar provas. É um recurso de cognição ampla.

Exceções

Algumas exceções à interposição da Apelação são:

1. Sentença proferida por juiz federal de primeiro grau que julga causa entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no país (art. 105, inciso II, alínea “c” da Constituição Federal Brasileira de 1988);

2. Sentença que julga execução fiscal com valor inferior a cinquenta Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN (art. 34 da Lei nº 6.830/1980);

3. Sentença prolatada em ação civil nos juizados especiais cíveis (art. 41 da Lei nº 9.099/95);

4. Sentença que decreta a falência cabe agravo (art. 100 da Lei nº 11.101/2005);

5. Sentença que homologa conciliação judicial, não cabendo quaisquer recursos.

PRAZO

A Apelação Cível deve ser interposta no prazo de 15 dias (conforme o art. 508, CPC), contados da ciência oficial da sentença, ressalvados os casos de prazo especial por privilégios da Defensoria Pública e do Ministério Público (prazos em dobro) e da Fazenda Pública, que tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC) como também no litisconsórcio, desde que o polo ativo ou passivo tenha procuradores diferentes (art. 191, CPC).

PROCEDIMENTO PARA INTERPOR APELAÇÃO

A Apelação deve ser interposta mediante petição escrita, não sendo aceita a forma oral. A petição deve ser dirigida ao juiz de primeira instância que proferiu a sentença que se pretende reformar (art. 514 do CPC). A parte que interpõe o recurso deve indicar os nomes e a qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito e fazer pedido de nova decisão.

A Apelação cível não pode ser genérica, devendo especificar quais os pontos da sentença devem ser anulados ou reformados pelo Tribunal. O recurso deve ser subscrito por advogado com mandato e instruído com o comprovante de recolhimento das custas processuais.

O juiz de primeiro grau deve se manifestar analisando os requisitos de admissibilidade que são o cabimento, a legitimidade e o interesse recursal, a inexistência de fato extintivo ou impeditivo, a tempestividade, a regularidade formal e o pagamento das custas processuais. Deve ainda o juiz declarar os efeitos que recebe o recurso. Em regra, é recebida nos efeitos devolutivo (já que toda a matéria de 1ª instância é devolvida à apreciação do Judiciário) e suspensivo.

A Apelação deve conter o pedido para que seja remetida ao Tribunal, onde será distribuída entre as Turmas ou Câmaras Cíveis. No Tribunal a Apelação é distribuída a um dos Desembargadores que exercerá a função de relator e este fará nos autos uma exposição dos pontos controvertidos sobre que versar o recurso (art. 549, parágrafo único do CPC).

Após, o recurso é remetido ao Desembargador revisor que deve sugerir ao relator medidas ordinatórias do processo que tenham sido omitidas, confirmar, completar ou retificar o relatório e pedir dia para julgamento dos feitos nos quais estiver habilitado a proferir voto (art. 551 do CPC). O processo é incluído na pauta de julgamento que deve ser publicada no órgão oficial de imprensa com antecedência mínima de 48 horas.

Após a leitura do relatório, o presidente da Turma ou Câmara Cível concede a palavra aos advogados do recorrente e recorrido para apresentarem sustentação oral durante o prazo de 15 minutos (art. 554 do CPC).

No julgamento vota primeiro o Desembargador relator, seguido do revisor e do Desembargador vogal. Em seguida, o presidente da Turma ou Câmara divulga o resultado do recurso. A decisão colegiada é registrada em um acórdão.

É importante lembrar que o relator pode monocraticamente rejeitar recursos manifestamente inadmissíveis ou antecipar os efeitos do provimento (art. 557, caput e 1º-A, CPC). Em ambos os casos o recurso cabível, no prazo de 5 dias, é o agravo interno (art. 557, §1º, CPC).

Finalizando, é importante ter conhecimento do teor do art. 515, §3º, do CPC, que positivou a teoria da causa madura: "Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento".

EFEITOS DA APELAÇÃO

Quando a apelação é recebida com efeito suspensivo, suspende-se o procedimento e envia-se a câmara recursal, destarte não pode a parte executar tal decisão prolatada. Mas quando o efeito é devolutivo, nada se impede que a parte possa exercer seu direito e pedir execução de sentença nos próprios autos.

CONCLUSÃO

A apelação é feita em duas peças.
A primeira é uma petição, bastante sucinta, dirigida ao juízo “a quo”.
Tem a finalidade de informar a interposição do recurso e requerer o encaminhamento deste ao tribunal. Devem seguir com o recurso, se o caso, as guias comprobatórias do recolhimento do preparo e do porte de remessa e retorno dos autos, nos termos do artigo 511 do CPC.

MODELO

PRIMEIRA PEÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE (JUÍZO PROLATOR DA SENTENÇA, CPC, ARTIGO 514)

(espaço de 12 centímetros)

Autos nº 000.2012.111.222-3

Paulo Henrique de Miranda, já qualificado, por seu advogado, nos autos da Ação de Cobrança que, pelo rito ..........., move em face de João Maria da Conceição, que acolheu a preliminar arguida pelo réu, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do Código de Processo Civil, artigo 267, inciso VI, condenando o autor, ainda, no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, vem a Vossa Excelência interpor Apelação, com fundamento no CPC, artigos 513 e seguintes, pelas anexas razões.

Diante do exposto, requer seja o presente recurso recebido e, após devidamente processado, nos termos da lei, sejam remetidos os autos ao Egrégio Tribunal competente.

Saliente-se que a decisão consubstanciada na sentença de fls. ...... não resta fundada em entendimento sumulado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, nem mesmo pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, de forma que não se está diante de súmula com efeito impeditivo do recebimento de recurso, nos termos do artigo 518, § 1º, do Código de Processo Civil.

m atendimento ao que dispõe o artigo 511, do CPC, seguem anexas as guias comprobatórias do recolhimento do preparo, bem como do porte de remessa e retorno.

Nestes termos.
Pede Deferimento.
Local, 22 de outubro de 2012
Assinatura, nome e inscrição do advogado na OAB

OBSERVAÇÃO PERTINENTE E OPORTUNA

Para o exame da OAB, não se inventam dados. Se não fornecidos, devem ser indicados, mas não preenchidos. Exemplo:

ENDEREÇAMENTO:
A Vara e a Comarca
O NÚMERO DOS AUTOS
O NOME DAS PARTES E SUAS QUALIFICAÇÕES
O LOCAL, A DATA
O NOME DO ADVOGADO E A INSCRIÇÃO
SEGUNDA PEÇA
APELANTE: Paulo Henrique de Miranda
ADVOGADO DO APELANTE: .............
APELADO: João Maria da Conceição
ADVOGADO DO APELADO: .................
ORIGEM: ........ VARA CÍVEL DA COMARCA DE .................

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL!
COLENDA CÂMARA!

ILIBADOS JULGADORES!

I – DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO

Na ação em que o apelante move em face do apelado, houve o juízo a quo entendido pelo acolhimento da preliminar arguida pelo réu, fundamentada no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, acarretando a condenação, do autor, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Entretanto, na decisão ora apelada, não foi verificada a costumeira ponderação com que se tem regido as sentenças proferidas pelo juízo a quo.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 267, inciso VI, trata das condições da ação como causa de extinção do processo sem o julgamento do mérito.

O exercício do direito de ação, direito subjetivo e público, de se pleitear ao Judiciário uma decisão sobre uma pretensão, está sujeito às condições da ação, quais sejam, a legitimidade, o interesse e a possibilidade jurídica do pedido.

DA LEGITIMIDADE

O ora apelante, conforme se constata pelos documentos aos autos acostados, tem legítimo interesse na causa, uma vez que sujeito da relação jurídica trazida a juízo, na ação de cobrança que move em face do apelado.

Assim, também o apelado é parte legítima a ser demandada, uma vez que sujeito passivo da relação jurídica apresentada ao juízo.
É legítimo o direito e legítimas são as partes, como definido no direito material, na presente demanda.

DO INTERESSE

Prova o apelante, conforme os documentos que fazem parte do presente recurso (fls. ....) que não lhe restou outro meio senão o de ingressar com a Ação de Cobrança, para obter o resultado pretendido.
O interesse do credor, primário ou material, é o de obter o pagamento, se o devedor não paga no vencimento.

Clara está a relação de necessidade e de adequação do pedido, que sem o provimento jurisdicional não poderia obter o resultado pretendido e útil ao credor, autor da ação e ora apelante.

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

O pedido feito pelo apelante, na Ação de Cobrança, era possível juridicamente, possível e compatível com o sistema vigente.
A rejeição da ação por falta de possibilidade jurídica do pedido deve limitar-se às hipóteses claramente vedadas, pelo risco de incorrer-se no cerceamento de defesa e propositura de ação, previsto textualmente na Constituição da República.

Não é o caso, mesmo quando o fundamento é injurídico, pois, se o ordenamento não protege determinado interesse, a ação deve ser julgada improcedente, e não o autor, carecedor da ação.

Quanto às condicionantes da possibilidade jurídica do pedido, não existem exigências legais, no caso apresentado, a serem cumpridas.
É indispensável, para o exercício do direito de ação, que as partes sejam legítimas, que haja interesse processual e que o pedido seja juridicamente possível, sem que, com isso, se subordine o direito ao direito subjetivo invocado.

II – DO PEDIDO

Não consubstanciada, nos autos, falha na propositura da ação, que comprometa as condições legalmente exigidas, pede o apelante o conhecimento e o provimento do presente recurso.
Por fim, que seja anulada a sentença do juízo a quo, determinando o Egrégio Tribunal o retorno dos autos e o prosseguimento da ação, até a sentença final, que determinará o mérito da causa.

Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, 22 de outubro de 2012
Assinatura, nome e inscrição do advogado na OAB

OBSERVAÇÕES

1. Na PRIMEIRA PEÇA, nos dirigimos ao juízo “a quo”, onde as partes são tratadas como AUTOR e RÉU. Na SEGUNDA PEÇA, as partes são tratadas como apelante e apelado.

2. Toda PRIMEIRA PEÇA da APELAÇÃO tem que ter menção ao ARTIGO 518, § 1º do CPC. É OBRIGATÓRIO.
Exemplo de referência:

“Saliente-se que a decisão consubstanciada na sentença de fls. ...... não resta fundada em entendimento sumulado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, nem mesmo pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, de forma que não se está diante de súmula com efeito impeditivo do recebimento de recurso, nos termos do artigo 518, § 1º, do Código de Processo Civil.”

3. FUNDAMENTO

Pleiteio a RETRATAÇÃO, somente na hipótese do artigo 295. É OBRIGATÓRIO

“Art. 295. A PETIÇÃO INICIAL será INDEFERIDA:

I - quando for INEPTA;
II - quando a PARTE for manifestamente ILEGÍTIMA;
III - quando o autor carecer de INTERESSE PROCESSUAL;
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a DECADÊNCIA OU A PRESCRIÇÃO (art. 219, § 5o);
V - quando o tipo de PROCEDIMENTO, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao VALOR DA AÇÃO; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
Vl - quando não atendidas as prescrições dos ARTS. 39, parágrafo único, primeira parte, E 284.

Parágrafo único. Considera-se INEPTA A PETIÇÃO INICIAL quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.”

Também no caso dos artigos 285 e 285-A:

Art. 285. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.

Art. 285-A. Quando a MATÉRIA controvertida for UNICAMENTE DE DIREITO e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1o SE O AUTOR APELAR, é FACULTADO AO JUIZ DECIDIR, no prazo de 5 dias, NÃO MANTER A SENTENÇA e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

4. Se o recurso visa a alteração:
a) DO MÉRITO (ius in judicando), pede-se A REFORMA DA SENTENÇA;
b) DO PROCEDIMENTO (ius in procedendo), pede-se A ANULAÇÃO DA
SENTENÇA

5. TODO RECURSO DEVE:

a) Pedir o RECEBIMENTO do recurso;
b) No final, pedir o CONHECIMENTO e o PROVIMENTO do recurso;
c) Para que, por fim, seja ANULADA ou REFORMADA a sentença do juízo “a quo”.

Se REFORMADA, haverá o EFEITO SUBSTITUTIVO do acórdão.
Nesse caso, deve-se dizer o que se espera que conste do acórdão.
Pedindo a REFORMA da sentença, pede-se também para INVERTER os ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

Ah! Sem sobra de dúvida, essa inversão do ônus da sucumbência, quando prospera pela força de uma bem urdida argumentação, é a melhor parte, para quem representa o Apelante, da reforma de um acórdão (Sentença final dada por instância superior).

O judicante fica em paz por ter proporcionado justiça. O Apelante fica contente pelos resultados positivos obtidos. O beneficiário da outorga (advogado do Apelante) poderá pagar a anuidade da OAB sem fazer empréstimo compulsório. O Apelado, se quiser, poderá contrarrazoar apresentando contrarrazões ao Recurso de Apelação. Tudo em conformidade com a legislação pátria em vigor.

OBSERVAÇÕES OPORTUNAS E PERTINENTES:

1. Com o acréscimo do art. 285-A ao Código de Processo Civil, passamos a ter no rol de resposta do réu 6 (seis) formas distintas de comportamento, e não mais 5 (cinco), vejamos: 1ª) permanecer inerte, tornando-se revel; 2ª) concordar com o pedido do autor; 3ª) oferecer Contestação; 4ª) Exceção; 5ª) Reconvenção e 6ª) apresentar Contrarrazões ao Recurso de Apelação.

2. O artigo 285-A, do CPC, não deve ser aplicado em decisões contrárias à jurisprudência.

INTERPOR AGRAVO DE INSTRUMENTO OU APELAÇÃO?

Ah! Essa dúvida mexe com muita gente boa! Muitos colegas, bons e experientes advogados, calejados nesse mister, quedam-se confusos pela extremada emoção no momento de interpor APELAÇÃO ou AGRAVO DE INSTRUMENTO. Essa dúvida, se respondida com a riqueza de detalhes que o caso requer, daria um texto excelente. Para não me tornar enfadonho farei um resumo de minha conclusão do modo que se segue.

RESUMO DA CONCLUSÃO

Interposta apelação perante o juiz, mesmo se ele reconhecer que o
recurso deveria ser o de agravo, a ser protocolado diretamente no segundo grau, não pode lhe negar seguimento. Deverá devolver a petição ao recorrente para que apresente o recurso no tribunal, fixando-lhe prazo, não excedente a dez dias, para o recorrente completar o instrumento com as peças indispensáveis. Atendido o prazo deferido, o recurso é tempestivo e deverá ser conhecido.

Igualmente o relator não deverá ficar inibido de proceder do mesmo modo. Ao receber um agravo de instrumento quando deveria a parte ter apelado, deve remeter a petição para o juízo de origem para que processe o recurso de apelação. Agir de forma diferente, ou seja, negar seguimento ao recurso, é simplesmente obstaculizar o acesso à via recursal. Não sendo admitido o recurso, não há como a parte interpor outro, pois fatalmente haverá o obstáculo da tempestividade.

A parte não merece ser prejudicada pela falta de especificidade do
legislador. A ausência de revisitação das hipóteses recursais depois da reforma do agravo de instrumento delega à jurisprudência o encargo de identificar, conhecer e julgar os recursos, deixando de lado os equívocos legais e atentando na finalidade instrumental do processo e do próprio recurso.

São Bento do Una: Povoado Jurubeba, sedia a terceira Audiência Pública do PPA Participativo

Tarde chuvosa de quinta feira(25), a Escola Laurindo Lins Cavalcante, Povoado Jurubeba, sedia a terceira Audiência Pública do PPA Participativo e do Projeto Estudante Cidadão.

Na audiência, os estudantes apresentam forma criativa os anseios e reivindicações de melhoria para as comunidades em que vivem, representando muito bem todos os moradores.

Neste último encontro participaram representações das Escolas:

- Escola Dr.Laurindo Lins - Povoado da Jurubeba;- Escola Municipal Antônio Cadete - Sítio Impoeira;- Escola Municipal Antônio José de Santana - Sítio Tamanduá;

- Escola Municipal Osvaldo Celso Maciel - Sítio Una do Simão;- Escola Municipal Manoel José do Nascimento e Centro de -

Educação Infantil Tereza Cordeiro da Silva - Povoado de Queimada Grande.

Campanha de Vacinação Antirrábica!

A Prefeitura de São Bento do Una através da Secretaria de Municipal de Saúde já está realizando a Campanha de Vacinação Antirrábica!

Leve seu cachorro ou gato para vacinar. A vacina vai proteger seu bichinho da raiva, uma doença que mata 100%.

A vacina é gratuita, procure um posto mais próximo da sua casa e vacine seu animal.

Pontos de Vacinação:

Praça Lívio Valença (Rua Nova)

Rua da Balança

Secretaria de Saúde

Alto Santiago

Santo Afonso

VISÃO POLÍTICA DE HANS KELSEN: POLÍTICA E DEMOCRACIA

Além de teórico do Direito, Kelsen foi também um teórico da política, estudando a fundo os regimes políticos, sobretudo a democracia. 

Sabe-se que o ano de 1942 foi importante para Kelsen: depois de ter proferido palestras na Universidade de Harvard em 1941, consegue, enfim, na Universidade da Califórnia, em Berkeley, fixar-se como docente, iniciando seu período estadunidense. 

O departamento com o qual se manteve vinculado foi o de Ciência Política. Nele, dedicou-se a inúmeros cursos, dentre os quais muitos de direito internacional, teoria do Estado e política. Entretanto, seus estudos sobre esses temas não têm, propriamente, início naquela década.

 De fato, grande parte dos escritos políticos data da década de 20. Alguns deles, inclusive, resultam de posicionamentos e reflexões defendidas quando da elaboração da Constituição austríaca.

Partindo dos conceitos de direito, ciência do direito, norma fundamental, estabelecidos na teoria pura do direito e na teoria geral das normas, e do conceito de justiça kelseniano, a Democracia e a Teoria Geral do Estado. 

Nesse sentido, estabelece-se uma relação de pertinência entre o regime político e a norma fundamental, pela qual esta é pensada nos termos do regime político adotado na

constituição da ordem jurídica, ou seja: devo obedecer a uma ordem jurídica elaborada na forma estabelecida pelo regime político(autocracia e democracia).

Assim, o objeto da norma fundamental de uma Democracia seria uma ordem jurídica democrática, de sorte que a norma fundamental de uma Constituição democrática seria: só devo obedecer a uma constituição elaborada dialeticamente mediante um compromisso entre a maioria e a minoria, e cujo resultado seria uma norma que atenda a ambos os interesses. 

Essa visão integrada da teoria Kelseniana atesta mais uma vez a genialidade de Kelsen que, sem travar conhecimento com a chamada virada da linguagem, compôs uma teoria jurídico-política que se aproxima em muitos pontos das mais modernas teorias resultantes dessa nova concepção filosófica. 

 REGIMES POLÍTICOS

Regime político para Kelsen (2003f, p. 405-409) pode ser definido como a forma de organização dos governos, mais precisamente, forma de organização do poder de governar. 

A teoria política distingue sistemas básicos de governo:

monarquia, aristocracia e democracia. Nesses três sistemas, a organização do poder difere pelo critério da distribuição do poder: 

1. Quando esse poder é concentrado em um só indivíduo, temos a monarquia;
2. Quando está concentrado em uns poucos indivíduos, temos a autocracia;
3.  E, quando está nas mãos da maioria do povo, temos uma democracia.

Kelsen (2003f, p. 405-406), porém, entendendo o Estado como a personificação de uma ordem jurídica de determinada comunidade e a Constituição 76 como a base fundamental do Estado, elabora uma classificação dos regimes de governo do ponto de vista jurídico:

O critério pelo qual uma constituição monárquica se distingue de uma republicana, e uma constituição aristocrática de uma democrática, é o modo como a Constituição regulamenta a criação de sua ordem jurídica.

Essencialmente, uma Constituição (no sentido material) regulamenta apenas a criação de normas jurídicas gerais determinando os órgãos e o procedimento da legislação.

Analisando os regimes políticos, autocracia e democracia, Kelsen (2003f, p.405-406) afirma:

Porque a distinção entre monarquia, aristocracia e democracia diz respeito essencialmente à organização da legislação. Um Estado é considerado uma democracia ou uma aristocracia se sua legislação tiver natureza democrática ou aristocrática, embora sua administração ou o seu Judiciário possam ter um caráter deferente.

Podemos dizer, então, que para Kelsen o regime político de uma nação consiste na forma ou em um processo pelo qual a ordem social é organizada e dirigida. Essa organização da ordem social reflete o modelo processual a ser adotado na criação e aplicação do Direito.

 O CONCEITO DE DEMOCRACIA E LIBERDADE POLÍTICA

Basicamente, a idéia de democracia está intrinsecamente ligada à idéia de liberdade política. Segundo Kelsen (2003f, p. 406), politicamente livre é quem está sujeito a uma ordem jurídica de cuja criação participa. Um indivíduo é livre se o que ele deve fazer segundo a ordem social coincide com o que ele quer fazer. Democracia significa que a vontade representada na ordem jurídica do Estado é idêntica à vontade dos sujeitos.

Assim, na democracia, o povo participa da criação da ordem jurídica.

Antes de conceituar democracia, Kelsen se preocupa em traçar a evolução do conceito de liberdade. Kelsen (2000, p. 407) entende que, inicialmente, a idéia de liberdade tinha sentido negativo, representado pela ausência de compromisso, no sentido de que era livre aquele que vivia fora do estado e da sociedade; o conceito de liberdade era o de liberdade natural. Com o aumento da complexidade do corpo social, com o fortalecimento da idéia de sociedade, de ordem social, essa liberdade natural transforma-se em liberdade política, ou seja, é a liberdade que só é exercida

sob a ordem social.

Contudo, Kelsen (2003f, p. 408), citando Rousseau, levanta a questão: “Como é possível estar sujeito a uma ordem social e permanecer livre?” A resposta de Kelsen é que só é possível ser livre sujeitando-se a uma ordem social por meio da democracia porque ela consagra a autodeterminação do indivíduo quando assegura

sua participação na criação da ordem social. “Liberdade política é liberdade, e liberdade é autonomia”. (KELSEN, 2003f, p. 408).

Assim, temos, pois, a norma fundamental como um elo entre o regime político como um fator organizador da ordem social e o processo de criação e aplicação do sistema jurídico de determinada comunidade. 

A democracia é obra da cultura humana, não podendo, por isso, ser

“elaborada, ou fabricada”, no sentido técnico-científico desses termos, mas apenas ser vivida. Pode ser estudada por critérios científicos, mas não pode ser valorada como boa ou má, não comportando valores absolutos. Como ensina Kelsen (2000,

p. 254), o sentido do valor da democracia é de adequabilidade à realização da liberdade, o que só pode ser atestado pela história.

Não se pode dizer que a história referendou a teoria política de Kelsen, mas a importância e a atualidade das questões levantadas em sua teoria política pode ser atestada nas palavras de Domenico Losurdo (2004, p. 219) que, analisando o desenvolvimento do sufrágio universal e da democracia através dos tempos afirma:

“Talvez seja Kelsen o mais significativo teórico deste desenvolvimento da democracia (da democracia de partidos organizados baseada no sufrágio universal e na representação proporcional) verificado em alguns importantes paises do

Ocidente”.

Ainda segundo Losurdo (2004, p. 220), Kelsen mostra em sua teoria política que a democracia baseada no sufrágio universal só é possível por meio do sistema de representação proporcional.

Da análise do sufrágio universal, nos dias de hoje, efetuada por Losurdo em sua obra citada, podemos perceber que a democracia kelseniana ainda não foi realizada, daí a atualidade de sua teoria política, porque a participação efetiva do povo nas democracias mais importantes de hoje, sobretudo a democracia americana, é bastante mitigada pela presença de valores absolutos que servem de base para que o poder seja concentrado nas mãos do governante, ou de certo grupo ou classe que governa. 

Kelsen mostra que tanto do ponto de vista do Direito como da política não há valores absolutos que possam embasar o regime político e a ordem jurídica. Isso pode ser verificado em nossa sociedade atual, na qual a mudança é a palavra de ordem. 116

A grandiosidade das teorias política e jurídica de Kelsen, contudo, não se revela apenas na metodologia apurada, no rigorismo intelectual, na coerência e na complexidade, mas no fato de que ambas nos oferecem, nelas mesmas, muitos dos meios e conceitos para sua superação.